ABCOUDE - Wat gebeurt er precies in een faillissementsprocedure? Die vraag is actueel nu er in dit crisisjaar meer bedrijven failliet gaan.
Wie beslist er over een faillissement? Wie krijgt de bevoegdheid over de boedel? Hoe wordt het resterende geld verdeeld? Wat is de positie van de schuldeisers? En is de failliet echt van zijn schulden af?

U leest de antwoorden in dit derde deel van onze serie over bedrijven in betalingsmoeilijkheden: het faillissement.

Zie ook deel 1: Voorkom het faillissement van uw eenmanszaak (o.a. schuldsanering)
Zie ook deel 2: Voorkom het faillissement van uw BV (o.a. surseance)

Faillissement
Als een schuldenaar de afbetalingsregeling met zijn schuldeisers niet kan nakomen, of als er geen betalingsakkoord kan worden overeengekomen, dan wordt een faillissement vaak onvermijdelijk. Een faillissement is een in de wet geregelde procedure voor een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Een faillissement wordt door de rechter uitgesproken.

Aanvragen
Er zijn drie partijen die een faillissement kunnen aanvragen. Dat zijn:

• Een schuldeiser die een vordering heeft die niet wordt betaald. De schuldeiser moet een advocaat inschakelen die de aanvraag bij de rechtbank indient;
• Een schuldenaar die zijn schulden niet kan betalen. Hij kan zelf, zonder vertegenwoordigd te worden door een advocaat, aangifte van zijn faillissement doen bij de rechtbank;
• Het Openbaar Ministerie.

Voorwaarden
De rechtbank kan een faillissement uitspreken als er tenminste twee schuldeisers en twee schulden zijn, waarvan minimaal 1 opeisbaar is. Ook moet de schuldenaar gestopt zijn met betalen.

Curator, rechter-commissaris
In het vonnis worden een curator en een rechter-commissaris benoemd. De schuldenaar verliest de zeggenschap over zijn vermogen. De beschikking en het beheer van het gehele vermogen gaat over in handen van de curator. De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator. Dit heet de bewaarfase.

Publicatie
Het faillissement wordt bekend gemaakt op www.officielebekendmakingen.nl en in 1 of meer nieuwsbladen. Het faillissement wordt opgegeven aan het Handelsregister. Later worden ook een aankondiging van een crediteurenvergadering, de uitdelingslijst en het einde van het faillissement gepubliceerd.

Taken curator
De taak van de curator is in principe het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar, om dit te verdelen onder de schuldeisers. De curator heeft het beheer over het gehele vermogen van de failliet en mag daar als enige handelend in optreden. Hij maakt een beschrijving van de schulden en de inkomsten. Het failliete bedrijf is verplicht de curator alle informatie te geven die nodig is. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor alle correspondentie. De curator kan dwangmaatregelen nemen als hij wordt tegengewerkt. Ook kan hij bepaalde handelingen terugdraaien, bijvoorbeeld handelingen die zijn verricht kort voordat het faillissement werd uitgesproken. Voor misbruik van de gefailleerde rechtspersoon kan de curator de bestuurders privé aansprakelijk stellen.

Wat gebeurt er met de inkomsten?
In principe worden alle inkomsten van de schuldenaar bij de boedel gevoegd. Bij een privépersoon vallen de eerste levensbehoeften en een deel van het inkomen buiten het faillissement. Een schuldenaar mag gewoon rechtshandelingen verrichten, alleen wordt de boedel daar niet door gebonden.

Toezicht op de curator
De curator speelt een sleutelrol in een faillissement. Hij staat onder toezicht van de rechter-commissaris. Daarnaast is zijn optreden gebonden aan richtlijnen en procedures. Die komen, naast uit de wet, voort uit de ‘Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling’. Bij de opstelling daarvan zijn vier organisaties betrokken.

Richtlijnen
De Recofa is het landelijke overlegorgaan van rechters-commissaris in faillissementen en surseances van betaling. De Recofa is een werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de beroepsvereniging van rechters en officieren van justitie. De Recofa stelt de ‘Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling’ vast. Deze richtlijnen bevatten bepalingen die ervoor moeten zorgen dat alle faillissementsrechtbanken hetzelfde rolbeleid voeren.
In deze richtlijnen staan ook algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren, over de openbare verslaglegging, de te volgen procedures bij de verkoop van activa, de tijdregistratie en hun honorering.

Betrokken organisaties
De Recofa stelt deze regels op in overleg met drie andere organisaties. Dit zijn Insolad, de Vereniging van Insolventie Advocaten, NOvA, de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging van Banken NVB.

Tijdregistratie
De jongste richtlijnen zijn ingegaan per 1 januari 2005. Sindsdien moeten curatoren en bewindvoerders aan strengere eisen voldoen, ondermeer waar het gaat om de urenregistratie. Die moet passen binnen 9 omschreven ‘tijdschrijfgroepen’: Inventarisatie, personeel, activa, debiteuren, zekerheden, doorstart/voortzetten, rechtmatigheid, crediteuren en overigen.

(On)verenigbaarheid curator en overnameadvocaat
In september hield de nieuwssite voor advocaten Advocatie.nl een peiling onder zijn achterban. Advocatie wilde weten of er sprake kon zijn van een belangenconflict tussen een curator in een faillissement en de advocaat die adviseert over overnames of fusies van bedrijfsonderdelen. Volgens 63 procent was er hier een mogelijk tegenstrijdig belang, volgens 37 procent was dat niet het geval. De meerderheid van de respondenten vindt dat de curator en de fusie- en overnameadvocaat niet van hetzelfde advocatenkantoor mogen komen.

Einde faillissement
Een faillissement kan eindigen door vernietiging, wanneer de schuldenaar aantoont dat er geen gegronde reden is voor het faillissement. Ook eindigt een faillissement door de volledige afbetaling van de schulden.
Daarnaast kan een faillissement eindigen door onvoldoende baten, door een akkoord met de schuldeisers en door het intreden van de staat van insolventie.

Onvoldoende baten
De meest voorkomende beëindiging van een faillissement in Nederland is de opheffing wegens gebrek aan baten. Dat betekent dat er niet voldoende baten zijn om de faillissementskosten en de curator te betalen.

Verificatie
Als het faillissement niet wegens gebrek aan baten wordt opgeheven, dan treedt na de bewaarfase de verificatiefase in. De curator trekt dan de juistheid van de vorderingen van de schuldeisers na, aan de hand van de aanwezige administratie en inlichtingen van de schuldenaar. Op de verificatievergadering worden alle vorderingen doorgenomen. Schuldeisers van wie de vordering wordt betwist, kunnen deze toelichten om ze alsnog erkend te krijgen. Bij onenigheid moet de rechtbank een beslissing nemen.

Akkoord met de schuldeisers
Tijdens een faillissement kan een schuldenaar maximaal 1 keer proberen met zijn schuldeisers tot een akkoord te komen. Hij biedt dan aan een deel van zijn schulden af te betalen in ruil voor kwijtschelding van de rest. Op de verificatievergadering wordt er over dit akkoord gestemd. Het akkoord is aangenomen als er voor wordt gestemd door meer dan de helft van de schuldeisers, die samen meer dan de helft van de schulden vertegenwoordigen.

Homologatie
Dit akkoord moet bekrachtigd worden door de rechtbank. Dit heet homologatie. Als de rechtbank het akkoord homologeert, zijn ook de schuldeisers die niet met het akkoord instemden er aan gebonden.

Staat van insolventie
Wanneer er geen akkoord is, treedt de ‘staat van insolventie’ in. De curator wikkelt nu het faillissement af. De boedel wordt verkocht en de opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers. Het faillissement eindigt als de schuldeisers akkoord gaan met de door de curator opgestelde uitdelingslijst. Schuldeisers kunnen gedurende tien dagen bezwaar maken tegen de lijst, nadat de curator deze ter inzage heeft gedeponeerd. Hierna wordt de lijst verbindend en eindigt het faillissement.

Volgorde
De schuldeisers worden niet gelijk behandeld, maar naar de aard van de schuld ingedeeld in drie categorieën. De hoogste prioriteit gaat naar de boedelschuld, de schuld die tijdens het faillissement is ontstaan. Denk daarbij aan de vaste lasten van het gebouw en het salaris van de curator. Daarna volgen de preferente schulden. Hieronder vallen belastingen, sociale premies en hypotheek- en pandschulden bij de bank (maar geen gewone leningen). Als derde en laatste prioriteit komen de concurrente schulden aan de beurt. Dit zijn alle overige schulden bij schuldeisers.

Schuldenvrij?
Het einde van een faillissement betekent niet automatisch dat de schuldenaar schuldenvrij is. Als er geen akkoord is en er wel schulden blijven bestaan, kunnen schuldeisers de schuldenaar na een faillissement blijven achtervolgen. Om te voorkomen dat privé-personen levenslang schulden met zich meedragen, is er de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP, zie het eerste artikel).

Rikco Pardoen | BusinessCompleet.nl