In welke ondernemingsvorm oefent u uw bedrijf uit: binnen een eenmanszaak of BV. Fiscale verschillen besprak mr B.M.J. Roos- van Diemen van RVD Fiscaal Advies eerder. In deze nieuwsbrief gaat zij in op een belangrijk juridisch verschil, het verschil in aansprakelijkheid.

Juridisch verschil in aansprakelijkheid

De positie van de ondernemer met een eenmanszaak lijkt op die van een directeur-grootaandeelhouder van een BV want zij zijn beiden ‘de baas’. Toch is er een belangrijk verschil.

Zelfstandig ondernemer

Bij een zelfstandig ondernemer is er géén juridische splitsing tussen de ondernemer en zijn bedrijf ofwel het ondernemingsvermogen is niet afgescheiden van het privé-vermogen van de ondernemer. De ondernemer is met zijn gehele vermogen aansprakelijk voor de betaling van schulden die hij zakelijk of privé heeft gemaakt. Dit houdt in dat schuldeisers van de onderneming zich zowel op het ondernemingsvermogen als op het privé-vermogen van de ondernemer kunnen verhalen. Andersom geldt dat privé-schuldeisers van de ondernemer zich ook op het ondernemingsvermogen kunnen verhalen.

Voorbeeld: Bob wil zelfstandig ondernemer worden en start een autorijschool. Zijn onderneming schrijft hij in als eenmanszaak bij de Kamer van Koophandel en hij koopt een tweede hands lesauto voor euro 10.000. De helft van het bedrag kan hij direct betalen, de andere helft zal hij betalen zodra hij geld heeft verdiend.

Maar de omzet valt tegen, Bob blijkt geen goede instructeur te zijn. Na negen maanden sluit Bob zijn autorijschool. De schuld van euro 5.000 staat nog open. De schuldeiser kan voor de betaling aanspraak maken op álle vermogensbestanddelen van Bob: op vermogensbestanddelen van de onderneming (waaronder de lesauto) en op privé-vermogensbestanddelen (zoals zijn privé-bankrekening en zijn appartement).

Gehuwde ondernemer

Als een ondernemer gehuwd is geldt dat zakelijke schuldeisers zich ook op eventueel gemeenschapsvermogen kunnen verhalen. Een ondernemer die in algehele gemeenschap van goeden is gehuwd en samen met zijn echtgenote een woning heeft, kan gedwongen worden zijn woning te verkopen als hij zijn zakelijke schulden niet kan betalen.

Hiertoe kan hij niet gedwongen worden als de woning tot het privé-vermogen van zijn echtgenote behoort en goede huwelijksvoorwaarden zijn opgesteld.

BV met beperkte aansprakelijkheid

Werkt u met een Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, afgekort ‘BV’, dan is de BV een onafhankelijke rechtspersoon. De BV is als rechtspersoon een zelfstandig drager van rechten en plichten. De BV zelf wordt als ondernemer gezien. Als directeur bent u in dienst van de BV, handelt u in naam van de BV en bent u niet met uw privé-vermogen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Uw persoonlijke aansprakelijkheid is in beginsel beperkt tot het bedrag dat u op de aandelen heeft gestort (minimaal euro 18.000). Gaat de BV failliet, dan bent u euro 18.000 armer.

Omdat er van de beperkte aansprakelijkheid misbruik werd gemaakt gelden thans regels waardoor bestuurders van een BV wel hoofdelijk aansprakelijk zijn. Die uitzonderingen stoelen met name op:
- gebreken bij de oprichting
- anti-misbruikwetgeving
- aangaan van verplichtingen

Daarnaast wordt de ‘beperkte aansprakelijkheid’ door financiers (veelal banken) van de BV vaak uitgebreid. De financiers eisen van de dga zekerheden die tot zijn privé-vermogen behoren.

Uitbreiding aansprakelijkheid: gebreken bij de oprichting van de BV

Het bestuur van de BV moet erop toezien dat bij de oprichting van de BV het door de wet voorgeschreven minimumkapitaal wordt gestort en dat de BV wordt ingeschreven in het handelsregister. Laat het bestuur dit na, dan is bestuur aansprakelijk voor elke rechtshandeling die het bestuur verricht namens de BV, voor dat aan de genoemde eisen wordt voldaan.

Uitbreiding aansprakelijkheid: antimisbruikwetgeving

De BV moet op tijd aangifte doen en op tijd betalen. Als de BV echt niet kan betalen moet de BV tijdig, dat is binnen twee weken nadat de BV had moeten betalen, de betalingsonmacht formeel melden bij de Belastingdienst. Gebeurt dat niet of te laat, dan wordt de dga als bestuurder van de BV door de fiscus in privé aansprakelijk gesteld voor de belastingschulden van de BV. Dit is alleen anders als de bestuurder aantoont dat geen sprake is van een ‘onbehoorlijk bestuur’.

Uitbreiding aansprakelijkheid: aangaan verplichtingen

Doe geen domme dingen zoals:
-de BV verplichten laten aangaan waarvan op voorhand vaststaat dat de BV ze niet kan nakomen;
- of incompetente mede-bestuurders vrijheid van handelen geven om namens de BV te handelen;
- of geld aan de BV onttrekken waardoor schuldeisers worden benadeeld;
- of de BV werkzaamheden laten verrichten die niet passen binnen de ‘doelomschrijving’ van de BV. Voor de gevolgen van werkzaamheden die buiten de doelomschrijving vallen, kan de dga in privé aansprakelijk worden gesteld.
In dit verband is ook van belang te weten dat het handelsregister steeds de juiste namen van de bestuurders die de BV mogen vertegenwoordigen, moet vermelden. Het handelsregister geldt als waarheid: derden die het register raadplegen mogen ervan uitgaan dat wat daar staat juist is.

Gehuwde dga

Ook voor de dga is het raadzaam huwelijkse voorwaarden op te stellen.

BV

Hoofdregel is dat de zelfstandig ondernemer in privé aansprakelijk is voor de ondernemingschulden en de dga niet. Maar als u denkt dat met een BV uw privé-vermogen voor schuldeisers is veiliggesteld, kan u van de koude kermis thuiskomen.

Geschreven door :

mr Bernadette Roos- van Diemen, directeur RVD Fiscaal